Procurador SERGEI MEDEIROS ARAÚJO, que vergonha seu parecer......

5. CONCLUSÃO

Diante do exposto, o Ministério Público Federal se manifesta pelo desprovimento dos recursos de apelação interpostos por Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior e por Orlando Antônio de Oliveira, pelo provimento parcial do recurso interposto por Wal Mart Brasil Ltda. apenas para que o valor a ser pago a título de astreintes seja reduzido a montante não inferior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais) e, finalmente, pelo provimento da remessa oficial a fim de que os valores a serem pagos a título de astreintes sejam destinados à União Federal, e não ao fundo de que trata o art. 13 da Lei n. 7.347/1985.

São Paulo, 19 de março de 2013.

SERGEI MEDEIROS ARAÚJO

Procurador Regional da República

Parecer na integra

Autos n. 0002337-61.2000.4.03.6104

Apelação cível e reexame necessário em Ação Popular

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Sexta Turma

Apelantes:       Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior

                        Orlando Antônio de Oliveira

                        Wal Mart Brasil Ltda.

Apelados:        Os mesmos

                        Companhia Nacional de Abastecimento — CONAB

                        Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda.

                        Luiz Demetro de Araújo Filho

Relator:           Desembargador Federal Mairan Maia

Parecer n.        00591/2013

PRONUNCIAMENTO

ADMINISTRATIVO. CIVIL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO POPULAR. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA OFICIAL. MANUTENÇÃO DO ENTREPOSTO DE PESCA DE SANTOS. NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL NA AÇÃO POPULAR. LIMITAÇÕES. SENTENÇA EXTRA PETITA. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO ASSISTENTE LITISCONSORCIAL. OCORRÊNCIA DO DANO. ASTREINTES. CABIMENTO, PROPORCIONALIDADE E DESTINAÇÃO.

Preliminarmente:

A substituição processual, na ação popular, ocorre de forma bastante limitada, na medida em que o autor não detém legitimidade extraordinária para agir em defesa de quaisquer interesses, mas somente os de anular atos lesivos à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (CF, art. 5º, LXXIII). Inadequação da via eleita e ilegitimidade ativa ad causam quanto ao pedido de condenação na indenização por danos causados à coletividade de pescadores do Município de Santos/SP.

Das preliminares:

I — O pedido de condenação das requeridas a indenizar a União Federal em razão de danos causados ao patrimônio público pode ser depreendido da leitura da petição inicial. A interpretação dos pedidos deve ser dada de maneira restritiva e, ao mesmo tempo, sistemática, o que afasta a interpretação literal do rol de pedidos da exordial. Precedentes.

II — A assistência litisconsorcial possui natureza jurídica de litisconsórcio facultativo ulterior, de modo que o assistente litisconsorcial adquire aposição de parte no processo e, nessa qualidade, fica sujeito aos ônus da sucumbência. Precedentes.

III — O processo, em relação à apelante, transcorreu de forma regular, uma vez que a ampla defesa lhe foi garantida.

No mérito:

I — Não se pode negar que as requeridas causaram danos ao patrimônio da União Federal, porquanto as ações perpetradas claramente violaram o disposto nas cláusulas 11, 16 e 17 do contrato de locação celebrado entre elas.

II — A assistente litisconsorcial tomou ciência do processo no dia 13 de agosto de 2001, data em que  decisão sobre as astreintes foi proferida e publicada. A alegação de que não teria havido dano após a publicação dessa decisão é contraditória e insubsistente em relação ao quanto foi alegado pelo próprio requerido e em relação ao acervo probante dos presentes autos, os quais demonstram que a requerida persistiu nas obras de demolição do entreposto de pesca de Santos/SP descumprindo ordem judicial

III — Não se pode aplicar astreintes em valor superior ao valor do objeto da lide. Violação do princípio da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento ilícito e à multa punitiva. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

V — O valor a ser pago a título de astreintes deve ser destinado a quem o cumprimento da ordem beneficia. Inteligência do disposto no art. 461, § 2º, do Código de Processo Civil.

Pelo desprovimento dos recursos de apelação interpostos por Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior e por Orlando Antônio de Oliveira, pelo provimento parcial do recurso interposto por Wal Mart Brasil Ltda. apenas para que o valor a ser pago a título de astreintes seja reduzido a montante não inferior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais) e, finalmente, pelo provimento da remessa oficial a fim de que os valores a serem pagos a título de astreintes sejam destinados à União Federal, e não ao fundo de que trata o art. 13 da Lei n. 7.347/1985.

Eg. Tribunal,

1. Relatório

Trata-se de remessa ex officio e de recursos de apelação interpostos por Luiz Carlos Baeta de Lata Campos Júnior, por Orlando Antônio de Oliveira e por Wal Mart Brasil Ltda. da r. sentença de fls. 2379/2389, no bojo da qual o DD. Juízo Federal da 2ª Vara de Santos julgou a ação popular parcialmente procedente para condenar o Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. e a empresa Wal Mart Brasil Ltda. a indenizar à União montante a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 14 da lei n. 4.717/1965, equivalente ao valor, em 13 de agosto de 2001, das instalações transferidas à primeira, tal como retratadas no “Termo de Conferência e Transferência de Bens Patrimoniais” de fls. 522/539), excluindo o valor dos bens devolvidos à CONAB, mencionados nos documentos de fls. 416/442. Condenou, ainda, o Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. e Wal Mart Brasil Ltda. no pagamento de multa diária, nos termos da r. decisão proferida às fls. 957, que deveria incidir de 13 de agosto de 2001 a 07 de julho de 2003, a qual deve ser recolhida ao fundo de que trata o art. 13 da Lei n. 7.347/1985.

A presente ação foi proposta por Wilson Ferreira Matsuda contra a Companhia Nacional de Abastecimento — CONAB e o Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. Nos termos da petição inicial (fls. 02/11), no ano de 1989 foi aberta licitação com intuito de alugar o imóvel — de propriedade da CONAB —, equipamentos, máquinas e utensílios do entreposto de pesca de Santos, o qual era destinado exclusivamente para essa atividade.

A referida unidade operacional, conforme constou do edital de licitação, deveria ter como função: a) a descarga das capturas, o apoio logístico e o abrigo das embarcações; b) a concentração, a inspeção sanitária, a lavagem e a classificação comercial do pescado; c) a exploração da indústria e do comércio de frigoríficos para a conservação do pescado fresco, refrigerado e para a produção de gelo em barras e escamas.

Foi instaurada a licitação sob o n. 002/1989, e os seus respectivos avisos foram publicados nos dias 7, 8 e 9 de junho de 1989 (fls. 89/91 do Processo Administrativo n. 222/89). O modelo do contrato de locação se encontra às fls. 93/117 do mesmo processo.

De acordo com a inicial, a licitação tinha como objetivo a concessão do uso do entreposto de pesca de Santos pelo prazo de 5 (cinco) anos, com o fim específico de nele ser desenvolvida a atividade de recepção, de processamento, de armazenagem e de comercialização de pescado, bem como a produção, a armazenagem e o fornecimento de gelo (cláusula n. 9.1 do edital).

Nesse edital, a CONAB fez constar diversas exigências, todas com o intuito de adequar o contrato à finalidade pública, bem como resguardar a integridade do bem e os seus interesses. Dentre tais exigências, constavam as seguintes: a) Declaração da licitante de que vistoriou os bens licitados e de que tem pleno conhecimento das condições em que eles se encontram (cláusula 4.1.1); b) O contrato de locação seria concedido em caráter oficial e intransferível sem a prévia anuência da CONAB, ficando assegurado o uso e a ocupação do imóvel licitado, para fim específico de nele ser desenvolvida a atividade de recepção, processamento, armazenagem e comercialização de pescado, bem como na produção, armazenagem e fornecimento de gelo (cláusula 9.1); c) Os interessados deveriam ter pleno conhecimento do edital e de suas condições gerais e peculiares (cláusula 11.4); d) A ocupação do imóvel seria precedida de assinatura de termo de recebimento constante do memorial descritivo do imóvel e das suas respectivas instalações, equipamentos e utensílios. Da mesma forma, a devolução seria precedida de vistoria, cujo laudo seria comparado com o termo de recebimento (cláusula 11.8).

O vencedor da licitação, qual seja, o Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. apresentou à Administração Pública os documentos exigidos pelo edital, notadamente os constantes de fls. 160, 171 e 232 do Processo Administrativo n. 222.1989, consistentes em: a) Declaração de ciência e concordância com as cláusulas do edital; b) Declaração de vistoria do imóvel e conhecimento de suas condições; e c) Proposta de investimentos e reformas gerais nos prédios, de reformas na fábrica de gelo e nas empilhadeiras, além de proposta de participação dos empregados nos lucros da empresa.

Entretanto, o requerente sustentou que a empresa Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. não vinha cumprindo com qualquer das cláusulas do contrato ou do edital, motivo pelo qual teria sido configurado não apenas o desvio de finalidade do entreposto de pesca, mas também a própria dilapidação do patrimônio público, e a CONAB foi omissa em coibir tais atos. A dilapidação se notou especialmente na venda de equipamentos pela vencedora da licitação, o que constou de relatório emitido pela própria CONAB e de Inquérito Civil n. 98.0208096-9.

Com isso, a CONAB, ex-Cibrazem, por Comissão de Fiscalização instituída pela Portaria n. 377/1998, realizou inspeção no entreposto de pesca de Santos, destinada a apurar a denúncia sobre as irregularidades, conforme relatório elaborado em 22/03/1999. Esse documento foi requisitado pela Procuradoria da República no Município de Santos, que estava responsável pelo Inquérito Civil n. 98.0208096-9, originário do Inquérito Policial n. 5.424/98, de responsabilidade do Departamento de Polícia Federal de Santos/SP. Esse relatório demonstrava a omissão por parte da CONAB em exigir o estrito cumprimento do contrato de locação, bem como de seus administradores em zelar pelo patrimônio público.

Para exemplificar a dilapidação do patrimônio público, o requerente fez menção do relatório da Comissão de Fiscalização da CONAB de 22 de março de 1989, da qual constou o seguinte:

“A – Do comprometimento dos equipamentos eletromecânicos:

Causou-nos perplexidade a situação existente, haja vista não encontrarmos no estabelecimento vistoriado nenhum dos equipamentos arrolados no item precedente, apenas sobras sucateadas e em avançado estado de corrosão do maquinário que integrava aquele conjunto de instalações. É de se observar, como exemplo, as torres de resfriamento que foram incendiadas.

É importante ressaltar também, a inexistência dos compressores da sala de máquinas, bem como dos transformadores da subestação rebaixadora de tensão, além dos conjuntos de empilhadeiras.

B – Do comprometimento das instalações físicas/civis:

Parede, pisos e tetos encontram-se em lastimável estado de conservação, sendo que em alguns pontos há possibilidade de desabamento de estrutura, haja vista o comprometimento de pilares com ferragens expostas em avançado estado de corrosão, a quantidade de infiltrações apresentadas em lajes, além de grandes aéreas sem a devida cobertura (telhado).

A edificação que servia como cantina/restaurante foi totalmente demolida.

Os conjuntos relativos às câmaras frigoríficas estão completamente abandonados e sem quaisquer condições de voltar a operar um dia.

Os boxes, antes alugados pela ex-Cibrazem aos armadores, serviam como depósitos/escritórios, hoje encontram-se ocupados por pessoas estranhas ao entreposto, refugindo de sua prioridade inicial. (…).”

Noticiou-se que, em 3 de setembro de 1992, foi celebrado o primeiro aditivo ao contrato de locação de 1989, sendo que a esmagadora maioria das cláusulas do contrato original não estavam sendo cumpridas, com o perfeito conhecimento da CONAB. Entretanto, entendeu-se por bem prorrogar o prazo do contrato e conceder-lhe, de maneira peculiar, o direito de preferência na aquisição do imóvel.

Também foi noticiado que houve um segundo aditivo ao contrato, nos quais os requeridos estabeleceram a intenção de construir um “Shopping Center” no local, o qual contaria com lojas, centro de eventos, cinemas, lanchonetes e, ainda, o Museu Pelé.

Foi requerida a concessão de tutela antecipada para que fossem: a) cessados os atos lesivos ao patrimônio público, consubstanciados na dilapidação dos bens integrantes do entreposto de pesca de Santos, sua ilegal e lesiva alienação; b) as requeridas impedidas de firmar qualquer contrato que desvirtue a finalidade da área; e c) as requeridas proibidas de impedir a consecussão do exercício da atividade pesqueira do entreposto de pesca de Santos.

O pedido de concessão da tutela antecipada foi deferido por meio da r. decisão de fls. 134/135, para o fim de determinar a utilização do imóvel apenas em sua estrita finalidade, assim considerada aquela constante do contrato, bem como impedir a alienação ou prática de qualquer ato tendente à deterioração dos bens públicos existentes no local, inclusive por falta de conservação.

Às fls. 141/144, Orlando Antônio de Oliveira requereu a sua habilitação como litisconsorte facultativo.

Wilson Ferreira Matsuda se manifestou às fls. 148/149, requerendo a extinção do processo e revogando o instrumento de mandato outrora outorgado ao subscritor da inicial.

O Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. informou à fl. 155 que interpôs agravo de instrumento contra a r. decisão de fl. 134/135.

Luiz Demétrio de Araújo Filho também requereu a sua habilitação como litisconsorte ativo (fls. 375/376).

A Companhia Nacional de Abastecimento — CONAB apresentou contestação às fls. 380/384.

O Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. apresentou contestação às fls. 393/415.

Por meio da r. decisão de fl. 457, o DD. Juízo Federal a quo deixou de se retratar da r. decisão de fls. 134/135, uma vez que o juízo de retratação somente tem lugar na hipótese de interposição de agravo de instrumento e que as suas razões de fato e de direito devem persistir.

Foi negado seguimento ao agravo de instrumento interposto pelos requeridos (fls. 473/475).

Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior requereu às fls. 490/491 a sua habilitação como litisconsorte ativo, o que foi deferido à fl. 504.

Foi homolocada a desistência de Wilson Ferreira Matsuda por meio da r. sentença de fl. 497.

Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior apresentou réplica às fls. 511/518.

Diante da notícia da demolição parcial do Terminal Pesqueiro de Santos/SP, o Ministério Público Federal se manifestou às fls. 574/576 requerendo a fixação de multa diária aos requeridos no valor de R$ 50.000,00 pelo eventual descumprimento da ordem judicial.

O pedido foi deferido pelo DD. Juízo de primeiro grau às fls. 593/593 v.

Foi lavrado auto de constatação do imóvel às fls. 599/600, em que ficou registrada a total demolição de setores específicos do Terminal Pesqueiro de Santos e a demolição parcial dos demais setores.

O Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. se manifestou às fls. 602/610, sustentando que faltaria aos requerentes interesse de agir em virtude da inadequação da via eleita, que teria ocorrido a prescrição dos atos cuja nulidade deveria ser requerida.

A Companhia Nacional de Abastecimento — CONAB se manifestou à fls. 613 requerendo a sua exclusão da lide.

Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior requereu, às fls. 614/617, a inclusão dos beneficiários do ato impugnado no polo passivo da demanda, quais sejam: a) ARMCORP Construção e Comércio Ltda., Antônio Bernardo Neto, representantes, procuradores, sócios e beneficiários do Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda.; b) Wal Mart Brasil Ltda; e c) Antônio Carlos da Silveira Pinheiro e Júlui César Carvalho Lima, representantes da Companhia Nacional de Abastecimento — CONAB.

Em virtude da notícia de que a demolição do Terminal Pesqueiro de Santos não foi cessada, foi também requerida por Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior, à fl. 619 a lavratura de novo laudo de constatação e a expedição de mandado de prisão a quem se encontrasse demolindo o imóvel.

O Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. informou à fl. 620 a interposição de agravo de instrumento contra a r. decisão de fls. 593/593 v.

O Ministério Público Federal se manifestou às fls. 806/808, oportunidade em que impugnou o conteúdo da réplica de fls. 602/610 e opinou pelo deferimento da petição de fls. 614/617, já que a ARMCORP e Antônio Bernardo Neto são sócios da TPS, que a Wal Mart Brasil Ltda. assinou contrato de sublocação da área do Entreposto de Pesca (fls. 547/557) e que Antônio Carlos da Silveira Pinheiro e Júlio César Carvalho Lima participaram dos atos impugnados no presente feito. Concluiu requerendo que os efeitos da decisão liminar fossem estendidos aos novos requeridos.

Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior se manifestou às fls. 921/922, requerendo a oitiva do Delegado de Polícia Federal que procedeu ao apreendimento do maquinário de demolição no local, a fim de que fossem prestadas informações e devidos esclarecimentos. Requereu também a prisão das pessoas físicas dos requeridos no caso de continuidade das obras de demolição.

Em vista da notícia de que toda a área construída já se encontrava quase totalmente demolida e de que a sublocatária planejava ali construir uma unidade do “Sam's Club”, o Ministério Público Federal se manifestou às fls. 924/927 pelo deferimento da medida liminar para impedir que ali fosse impedida a construção do supermercado e pelo indeferimento do pedido de expedição de mandado de prisão, na medida em que tal providência compete ao DD. Juízo Criminal.

Tsuneo Okida, Presidente da Federação dos Pescadores do Estado de São Paulo, foi ouvido perante o Ministério Público Federal, e a sua oitiva foi juntada às fls. 939/942.

Novo laudo de constatação do imóvel foi lavrado às fls. 948/949.

Às fls. 952/957, o DD. Juízo Federal de primeiro grau concedeu a medida liminar para impedir a realização de qualquer obra no terreno do Entreposto de Pesca de Santos, até que seja comprovada a observância ao disposto na cláusula 16 do contrato de locação em sua redação original, ou seja, a manutenção do entreposto em perfeitas condições de utilização para o fim específico de nele ser desenvolvida atividade de recepção, de processamento, de comercialização e de armazenagem de pescado, bem como da produção, da armazenagem e do fornecimento de gelo, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

O Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. manifestou-se às fls. 970/971, asseverando que o imóvel foi sublocado e não tem mais qualquer poder sobre ele, devendo a Wal Mart Brasil Ltda. ser intimada das decisões judiciais que lhe dizem respeito.

A Wal Mart Brasil Ltda. pugnou às fls. 975/976 pela apreciação do pedido liminar somente após a juntada de sua contestação. Às fl. 996/1003, requereu o seu ingresso na ação na qualidade de assistente litisconsorcial passivo e se manifestou quanto ao seu mérito.

Às fls. 1042/1043, a Wal Mart Brasil Ltda. alegou que, além do imóvel onde se localiza o Entreposto Pesqueiro de propriedade da CONAB, locado ao Terminal Pesqueiro de Santos e sublocado ao Wal Mart, integram o projeto de construção daquela área outros dois imóveis contíguos que não são objeto da presente demanda, já que o projeto abrange um imóvel locado junto à CODESP (Gleba “C”) e o outro adquirido junto à Marinha do Brasil por meio de licitação (Gleba “B”). Por isso, informou que as obras nesses últimos terrenos, por não terem relação com a presente demanda, não serão paralisadas.

Irresignado com a r. decisão de fls. 952/957, o Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. interpôs agravo retido à fl. 1046, com razões às fls. 1047/1064, sustentando, preliminarmente, que: a) a r. decisão estaria em conflito com a r. decisão proferida pelo E. Desembargador Federal Nery Júnior, relator do agravo de instrumento n. 2001.03.00.022898-0; b) faltaria aos requerentes interesse de agir, uma vez que a via eleita seria inadequada; c) teria havido a prescrição da pretensão do requerente, na medida em que o contrato data de 15 de agosto de 1989, sendo que o seu último aditivo datou de 15 de dezembro de 1994 e ambas as datas são mais de 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação. No mérito, sustentou, em síntese, que o objeto do contrato de locação está sendo cumprido e que, diante da natural diminuição da atividade pesqueira em Santos/SP e da modernização dos equipamentos de que os pescadores necessitam, houve apenas a adaptação do terminal à realidade presente.

Wal Mart Brasil Ltda. informou à fl. 1084 que interpôs agravo de instrumento contra a r. decisão de fls. 952/957. A cópia das suas razões recursais se encontram às fls. 1085 e seguintes.

Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior apresentou contraminuta de agravo retido às fls. 1143/1162.

Às fls. 1165, o DD. Juízo Federal a quo deferiu o ingresso do Wal Mart Brasil Ltda. no processo, na qualidade de assistente litisconsorcial passivo.

Foi proferido despacho saneador às fls. 1170/1173, no bojo do qual o DD. Juízo Federal a quo declarou que o feito estava em ordem, rejeitou a tese de que teria havido a prescrição, indeferiu o pedido de realização de audiência de conciliação e de inspeção judicial e, por fim, determinou às requeridas a juntada de cópia autenticada do edital de licitação n. 002/1989.

A referida cópia foi juntada aos autos às fls. 1184/1205 pelo Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. e às fls. 1211/1220 pela Companhia Nacional de Abastecimento.

Irresignado com a r. decisão de fls. 1170/1173, o Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. interpôs novo agravo retido nos autos à fl. 1222, com razões às fls. 1223/1232, asseverando, em síntese, que: a) não haveria interesse de agir, na modalidade adequação, dos requerentes; e b) teria havido a prescrição da pretensão do requerente, na medida em que o contrato data de 15 de agosto de 1989, sendo que o seu último aditivo datou de 15 de dezembro de 1994 e ambas as datas são mais de 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação.

O Wal Mart Brasil Ltda. noticiou a interposição de agravo de instrumento contra a r. decisão de fls. 1170/1173 às fls. 1234/1235. A cópia das suas respectivas razões se encontra acostada às fls. 1236/1273.

O Wal Mart Brasil Ltda. ainda teceu considerações respaldadas por jurisconsulto às fls. 1279/1280, as quais foram objeto da manifestação de Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior às fls. 1356/1367. O referido parecer se encontra no anexo dos presentes autos.

Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior, ainda, apresentou contrarrazões ao agravo retido às fls. 1393/1412.

Finalmente, Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior apresentou alegações finais às fls. 1415/1426

O Ministério Público Federal, por meio da petição de fl. 1428, requereu a juntada de diversos documentos que o instruíram.

O Wal Mart Brasil Ltda. se manifestou às fls. 1457/1479 pelo desentranhamento dos depoimentos prestados perante o Ministério Público Federal, que foi juntado na ocasião descrita pelo parágrafo anterior.

Às fls. 1488/1491, a Companhia Nacional de Abastecimento informou que o contrato de locação com o Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria foi rescindido para todos os efeitos legais no dia 30 de junho de 2003 por determinação do seu presidente, em cumprimento à decisão judicial proferida nos autos da Ação Civil Pública n. 0206263-42.1995.4.03.6104 e na ação cautelar n. 2000.03.00.016903-0. Requereu a sua reintegração na posse do imóvel de forma incondicional e imediata, no estado em que se encontra.

O Ministério Público Federal se manifestou às fls. 1498/1500, concordando com os termos da petição anterior e requerendo a juntada de diversos documentos.

Após, o DD. Juízo Federal de primeiro grau proferiu a r. decisão de fls. 1630/1632, salientando que a reintegração de posse que se requereu é objeto de decisão proferida nos autos da ação civil pública n. 0206263-42.1995.4.03.6104 e que tal decisão se encontra pendente de recurso.

Também foi proferida a r. decisão de fl. 1641, no bojo da qual os pedidos de produção de provas foram indeferidos em virtude de os fatos já haverem sido suficientemente provados no bojo dos autos e de o feito já ter sido saneado.

O Ministério Público Federal se manifestou às fls. 1671/1680 aduzindo que a Companhia Nacional de Abastecimento cedeu o uso do imóvel objeto dos autos à Secretaria Especial de Aqüicultura e Pesca da Presidência da República — SEAP/PR, de modo que a união deve passar a ser a substituta processual em relação a todas as notificações a serem proferidas. Requereu, ao final: a) a juntada de diversos documentos; b) a adoção das medidas cabíveis a fim de que a Wal Mart Brasil Ltda. efetuasse o pagamento da multa referida pela r. decisão de fls. 957 e c) a fixação da responsabilidade solidária do Terminal Pesqueiro de Santos e do Wal Mart Brasil Ltda.

A CONAB requereu a sua substituição processual pela União Federal, nos termos da cessão de uso firmada por ambas as partes, às fls. 2058/2059.

Às fls. 2077/2078, O Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. procurou rebater todos os pedidos formulados pela CONAB.

Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior se manifestou às fls. 2163/2164.

Wal Mart Brasil Ltda. se manifestou às fls. 2166/2176, ressaltando que o contrato de locação celebrado entre a CONAB e o TPS não previa que o imóvel seria integralmente destinado à pesca, pois permitia a destinação de parte dele para outras atividades, como o abastecimento. No mais, asseverou que não seria devida a sua condenação no pagamento de multa diária por descumprimento das liminares concedidas, uma vez que, à época em que houve a desobediência, o Wal Mart sequer havia sido citado. Também apontou hipotética motivação pessoal do I. representante do Parquet Federal na causa.

O Ministério Público Federal se manifestou às fls. 2185/2187, sustentando, resumidamente, que: a) seria cabível a condenação do Wal Mart Brasil Ltda. no pagamento da multa diária, já que, na qualidade de assistente litisconsorcial, o tratamento que deve lhe ser dispensado seria idêntico àquele dispensado às partes, nos termos do art. 52 do Código de Processo Civil.; e b) a referida parte ingressou no feito no dia 13 de agosto de 2001, mesma data em que foi proferida a última decisão liminar, de modo que não lhe seria possível alegar o desconhecimento da medida judicial para fins de ser furtar à responsabilidade pelos danos por ela perpetrados no Entreposto de Pesca de Santos.

Após, foi proferida a r. sentença de fls. 2379/2389, no bojo da qual o DD. Juízo federal da 2ª Vara de Santos extinguiu a ação sem a resolução de seu mérito no tocante ao pedido de manutenção do imóvel na sua finalidade primária e, no tocante aos demais pedidos, deu-lhes parcial procedência para condenar o Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. e a Wal Mart Brasil Ltda. a indenizar a União Federal em montante a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 14 da Lei n. 4.717/1965, equivalente ao valor, em 13 de agosto de 2001, das instalações transferidas à primeira, tal como retratadas no “Termo de Conferência e Transferência de Bens Patrimoniais” de fls. 522/539, excluído o valor dos bens devolvidos à CONAB, mencionados nos documentos de fls. 416/442. Condenou, ainda, o Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. e a Wal Mart Brasil Ltda. no pagamento de multa diária, nos termos da r. decisão de fl. 957, que deve incidir de 13 de agosto de 2001 a 07 de julho de 2003, a qual deverá ser recolhida ao fundo de que trata o art. 13 da Lei n. 7.347/1985. Condenou os vencidos, ademais, no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Wal Mart Brasil Ltda. opôs embargos de declaração às fls. 2414/2419, aos quais foi dado parcial provimento por meio da r. sentença de fls. 2422/2423 apenas para esclarecer que os honorários advocatícios deverão ser calculados com base apenas no valor da condenação decorrente do pedido repressivo formulado na inicial, qual seja, aquele relacionado à indenização devida pela destruição das instalações do Entreposto de Pesca de Santos.

Irresignado com a r. sentença que julgou os embargos de declaração opostos por Wal Mart Brasil Ltda., Roberto Cunha O'Farrill, patrono de Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior, opôs embargos de declaração às fls. 2434/2441 em relação aos honorários advocatícios. Tais embargos foram rejeitados por meio da r. sentença de fls. 2532/2533 v.

Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior interpôs recurso de apelação à fl. 2541, com razões às fls. 2542/2546, sustentando, resumidamente, que os requeridos deveriam também ser condenados a indenizá-lo pelo período em que suas atividades pesqueiras foram inviabilizadas em virtude da falta de estrutura do Entreposto de Pesca de Santos.

Orlando Antônio de Oliveira interpôs recurso de apelação à fl. 2553, com razões às fls. 2555/2559, sob os mesmos fundamentos do recurso interposto por Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior.

Wal Mart Brasil Ltda. interpôs recurso de apelação às fls. 2565/2567, com razões às fls. 2568/2586, asseverando, preliminarmente, que: a) a r. sentença recorrida teria sido extra petita, na medida em que, de acordo com a inicial, o pedido seria restrito à devolução do imóvel à sua estrita finalidade e ao ressarcimento dos danos causados à comunidade pesqueira do Município de Santos em decorrência dos prejuízos sofridos com a destruição das fábricas de gelo e das câmaras frigoríficas para a estocagem de pescado, de gelo em barras e de gelo em escamas; e o DD. Juízo Federal a quo, por sua vez, a teria condenado a indenizar a União Federal em valor equivalente às instalações trasferidas ao Terminal Pesqueiro de Santos, que, por sua vez, foram repassadas ao Wal Mart; e b) o Wal Mart não deveria ser condenado como foram os requeridos, dada a sua qualidade de assistente litisconsorcial. No mérito, sustentou, em síntese, que: a) não teria cometido nenhum ato ilícito, já que observou estritamente os termos do contrato de sublocação celebrado com o Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda., que, por sua vez, estava em conformidade com o contrato de locação celebrado entre este e a CONAB; b) não teria descumprido nenhuma ordem judicial a partir do dia 13 de agosto de 2001, motivo pelo qual não lhe seria devida a imposição de multa; c) no momento em que a r. decisão que fixou as astreintes foi prolatada, as obras de demolição já se encontravam praticamente concluídas, de modo que seria cabível apenas a determinação da recomposição do status quo ante; e d) subsidiariamente, o quantum fixado a título de astreintes deveria ser reduzido em virtude da sua desproporcionalidade, uma vez que o valor total, levando-se em consideração que a ordem judicial teria sido descumprida de 13 de agosto de 2001 a 7 de julho de 2003, seria de aproximadamente R$ 72.000.000,00 (setenta e dois milhões de reais).

Wal Mart Brasil Ltda. apresentou as suas contrarrazões de apelação às fls. 2603/2615.

Orlando Antônio de Oliveira apresentou as suas contrarrazões de apelação às fls. 2616/2625.

Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior apresentou as suas contrarrazões de apelação às fls. 2626/2631

Após, os autos foram remetidos a esta Procuradoria Regional da República.

É o relatório.

2. PRELIMINARMENTE: da condenação ao ressarcimento pela inviabilização da atividade pesqueira

Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior e Orlando Antônio de Oliveira sustentaram, no bojo de seus recursos, que os apelados deveriam ser condenados a indenizar os pescadores de Santos por haverem inviabilizado a atividade pesqueira no Entreposto de Pesca daquele Município, enquanto perdurou a atividade de demolição dos seus equipamentos e instalações.

Em que pese haver possibilidade jurídica em tal pedido, a via da ação popular definitivamente não é adequada para formulá-lo. Isso porque o autor popular não detém legitimidade para demandar em juízo em nome de outrem que não a coletividade. A substituição processual, na ação popular, é extremamente limitada e está expressa no seu art. 5º, inciso LXXIII, in verbis:

“LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”

Assim, tem-se que a tutela dos interesses coletivos lato sensu, na ação popular, está limitada à anulação de atos lesivos à coletividade e ao ressarcimento ao erário dele decorrente[1]. Demais pedidos não devem ser acolhidos em virtude não apenas da falta de amparo constitucional, mas também sob pena de haver legitimação extraordinária não prevista em lei, o que implicaria em violação ao disposto no art. 6º do Código de Processo Civil[2].

Em outras palavras, as ações populares não trazem consigo o fenômeno da substituição processual nos amplos termos do que se verifica no âmbito da ação civil pública, uma vez que o art. 5º da Lei n. 7.347/1985, aplicado especialmente nesse âmbito da tutela dos interesses transindividuais, estabelece um rol taxativo de legitimados, in verbis:

“Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I — o Ministério Público;

II — a Defensoria Pública;

III — a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV — a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V — a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”

Com efeito, amparados nos ensinamentos de Teori Albino Zavascki[3], aduzimos que a transindividualidade dos interesses tutelados por uma ação popular não se verifica apenas na hipótese em que o seu objeto é a proteção do meio ambiente ou do patrimônio histórico e cultural, mas também no momento em que busca anular atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou de entidades de que o Estado tenha participação. Nesse último caso, embora o patrimônio tutelado esteja sob o domínio jurídico-formal de uma pessoa jurídica identificada, no caso, o Estado, esse patrimônio pertence à coletividade, já que “as referidas entidades — que constituem, latissimo sensu, a administração pública — existem para atender, direta ou indiretamente, aos interesses da sociedade, e os bens que compõem seu patrimônio estão ali afetados para servir à mesma finalidade”.[4]

Finalmente, acerca da delimitação do pedido na ação popular, trazemos à colação o quanto diz o eminente Ministro Teori Albino Zavascki (grifamos):

“(...) a ação popular tem por objeto específico 'anular ato lesivo' a um dos seguintes bens jurídicos: (a) ao patrimônio público, (b) à moralidade administrativa, (c) ao meio ambiente ou (d) ao patrimônio histórico e cultural (art. 5.º, LXXIII). A lesividade constitui, portanto, requisito indispensável para que o ato fique submetido a controle por essa especial via judicial.[5] É certo que, ao especificar os casos de nulidade e de anulabilidade de atos administrativos a que se referia, a Lei da Ação Popular fez menção explícita ao requisito da lesividade em relação a uns (os aludidos em seus arts. 2.º e 3.º), mas não o fez em relação a outros (os alinhados em seu art. 4.º). Para compatibilizar a falta de referência específica, por parte da lei, com a exigência afirmada expressamente na Constituição, a doutrina assentou entendimento de que, nos casos do art. 4.º, a lesividade é presumida (presunção iuris tantum).[6] Ela, portanto, não está dispensada. O autor é que está dispensado de demonstrá-la, cabendo ao réu, se for o caso, provar que, naqueles casos, a lesão não ocorreu. Há, na jurisprudência do STF, uma nítida tendência no sentido de ampliar os casos de presunção de lesividade, que, 'na maioria das vezes, (…) decorre da própria ilegalidade do ato impugnado'.[7]” (in op. cit. pp. 93/94)

O instituto da ação popular, pois, garante ao seu autor a legitimação extraordinária apenas nos limites previstos pela Constituição Federal, não sendo possível a formulação de pedidos que não estejam nesse rol.

Nesse sentido (grifamos):

“AÇÃO POPULAR. RECUPERAÇÃO DE ÁREA AMBIENTAL DEGRADADA. PEDIDO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CABIMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ART. 295, V, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA.

1. Objetiva o autor popular o cumprimento de obrigação de fazer consistente na recuperação de área ambiental degradada – Lagoa do Fidalgo, situada no Município de São Miguel do Fidalgo/PI –, bem como o pagamento de indenização por perdas e danos à população local.

2. “(...) o pedido da presente ação popular não visa a anular ato lesivo ao meio ambiente, mas sim a obter do Estado o cumprimento de obrigação de fazer e de não fazer, objetivo para o qual é adequada a ação civil pública (Lei 7.347/85, art. 3º), e não a ação popular, voltada para a invalidação de atos estatais ou de particulares, lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (Lei 4.717/65, art. 1º; Carta Magna, art. 5º, LXXIII).” (REO 2000.01.00.074254-7/MG, Rel. conv. Juiz Federal Leão Aparecido Alves, 6ª Turma, DJ de 12/12/2005, p. 42). Indeferimento da petição inicial, ante a inadequação da via eleita (art. 295, V, do CPC).

3. Apelação do Ministério Público Federal improvida.” (TRF – 1ª Região. Quinta Turma. AC n. 2000.40.00.002110-3/PI. Rel. Des. Fed. SELENE MARIA DE ALMEIDA. Data do julgamento: 19/05/2010)

Assim, tendo-se em vista a manifesta inadequação da via eleita para a formulação do pedido relativo à condenação das requeridas no pagamento de indenização em favor da coletividade de pescadores do Município de Santos, o desprovimento dos recursos interpostos por Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior e por Orlando Antônio de Oliveira é medida de rigor.

3. DAS PRELIMINARES SUSCITADAS

3.1. Do alegado caráter extra petita da r. sentença recorrida

Inicialmente, a empresa Wal Mart Brasil Ltda. sustentou que a r. sentença recorrida seria extra petita, na medida em que, de acordo com a inicial, o pedido seria restrito à devolução do imóvel à sua estrita finalidade e ao ressarcimento dos danos causados à comunidade pesqueira do Município de Santos em decorrência dos prejuízos sofridos com a destruição das fábricas de gelo e das câmaras frigoríficas para a estocagem de pescado, de gelo em barras e de gelo em escamas; e o DD. Juízo Federal a quo, por sua vez, a teria condenado a indenizar a União Federal em valor equivalente às instalações transferidas ao Terminal Pesqueiro de Santos, que, por sua vez, foram repassadas ao Wal Mart.

Da leitura do pedido formulado no bojo da petição inicial (fls. 10/11), pode-se ler o seguinte (grifamos):

“Outrossim, requer sejam as Rés condenadas a devolver o imóvel a sua estrita finalidade, qual seja, as atividades pesqueiras e afins, segundo sua típica função; a de ressarcir os danos causados á (sic) comunidade pesqueira do Município de Santos, conforme apuração em conta de liquidação, especialmente, os prejuízos sofridos com a destruição das fábricas de gelo e câmaras frigoríficas para estocagem de pescado e gelo em barras e gelo em escamas, peças imprescindíveis à (sic) atividade pesqueira.

Requer, ainda, sejam as Rés, por seus representantes legais, citadas, a primeira, Companhia Nacional de Abastecimento – CONAB, por carta precatória, cuja expedição na forma do artigo 202 do Código de Proceso Civil, ora requer e a segunda, Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. em seu endereço sede, na Av. Rei Alberto I, nº 450 – Santos-SP, para, em querendo, contestarem no prazo legal o presente feito, que ao final requer seja julgado totalmente procedente para o fim de que sejam as Rés condenadas a promoverem os meios necessários à preservação do patrimônio público, repita-se, devolvendo o imóvel a sua estrita finalidade, qual seja: as atividades pesqueiras e afins, segundo a sua típica função, bem como a ressarcirem os danos causados à comunidade pesqueira do município de Santos, conforme apurado em conta de liquidação, especialmente os prejuízos sofridos com a destruição das fábricas de gelo e câmaras frigoríficas para estocagem de pescado e gelo em barras e de gelo em escamas, peças imprescindíveis ao regular exercício da atividade pesqueira, condenando-se-lhes ainda em custas, honorários advocatícios e demais cominações de direito.”

Ressalte-se que a condenação se deu no sentido de obrigar a ré Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. e a assistente litisconsorcial Wal Mart Brasil Ltda. a: a) indenizar à União Federal montante a ser apurado em liquidação de sentença, equivalente ao valor, em 13 de agosto de 2001, das instalações transferidas à primeira, tal como retratadas no “Termo de Conferência e Transferência de Bens Patrimoniais” (fls. 522/539), excluído o valor dos bens devolvidos à CONAB mencionados nos documentos de fls. 416/442; e b) parar a multa diária, nos termos da r. decisão de fls. 957, que incidiu de 13 de agosto de 2001 a 07 de julho de 2003, a qual deve ser recolhida ao fundo de que trata o art. 13 da Lei n. 7.347/1985.

O contrassenso, de acordo com a Wal Mart Brasil Ltda., estaria na condenação no pagamento de indenização à União Federal, enquanto o pedido formulado na inicial se limitou a pedir a condenação das rés no pagamento de indenização à comunidade de pescadores do Município de Santos.

Entretanto, esse contrassenso não se verificou no caso em tela. O DD. Juízo Federal a quo, na realidade, negou procedência ao pedido de condenação das requeridas no pagamento de indenização à comunidade pesqueira porque, como é cediço, o autor da ação popular não detém legitimidade para demandar um direito coletivo: essa prerrogativa é detida apenas pelos legitimados das ações coletivas de que trata o art. 5º da Lei n. 7.347/1985[8]. Entendeu, por outro lado, que o pedido de condenação das requeridas no pagamento de indenização à União Federal estava implícito no pedido constante de fls. 10/11, segundo o qual ambas deveriam ser “condenadas a promoverem os meios necessários à preservação do patrimônio público”.

É dizer: do exame do quanto foi alegado pelo requerente na petição inicial, pode-se inferir facilmente que ele também requereu a indenização do dano ao imóvel da União Federal. Tal conclusão pode ser extraída mediante uma simples interpretação sistemática das alegações.

Dessa forma, diante do evidente prejuízo à União Federal causado pela demolição do Entreposto de Pesca de Santos, o pedido relativo à promoção dos meios necessários à preservação do patrimônio público deve dar ensejo à condenação das requeridas tal como se deu no bojo da r. sentença recorrida.

Acerca da interpretação dos pedidos, trazemos à colação o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis (grifamos):

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARACTERIZAÇÃO DA INCAPACIDADE LABORATIVA, NOS TERMOS DO ARTIGO 42 DA LEI 8.213/91. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ASSISTÊNCIA PERMANENTE. ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91. OBSERVÂNCIA. LAUDO PERICIAL. 1. O pedido feito com a instauração da demanda emana de interpretação lógico-sistemática da petição inicial, não podendo ser restringido somente ao capítulo especial que contenha a denominação "dos pedidos", devendo ser levado em consideração, portanto, todos os requerimentos feitos ao longo da peça inaugural, ainda que implícitos. 2. O juiz, ao acolher um dos pedidos implícitos veiculados pela demandante, que expôs expressamente a situação de dependência e necessidade de assistência permanente de parentes e amigos, não julgou de modo extra ou ultra petita, quando concedeu o acréscimo de 25% no valor da aposentadoria por invalidez do segurado, nos termos do artigo 45 da Lei 8.213/91. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ. Sexta Turma. AGRESP n. 891.600, Rel. Des. Conv. VASCO DELLA GIUSTINA. DJE DATA:06/02/2012) “

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - FAMÍLIA - UNIÃO ESTÁVEL - CARACTERIZAÇÃO - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E ARGUMENTAÇÃO QUANTO A DETERMINADOS DISPOSITIVOS - IMÓVEL - BENFEITORIAS ÚTEIS - PEDIDO IMPLÍCITO - INTERPRETAÇÃO LÓGICO -SISTEMÁTICA DO AFIRMADO NA PETIÇÃO INICIAL - REPARAÇÃO CIVIL - EXIGIBILIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. I - A falta de argumentação que demonstrassem a violação dos artigos 206, § 3º, e 2.028 do Código Civil de 2002, torna inviável as alegações relativas a tais dispositivos. Por sua vez, verificado o prequestionamento do artigo 1.221 do Código Civil, a alegação relativa a esse dispositivo não prospera diante da conclusão do Tribunal de origem de ausência de comprovação dos danos no imóvel, entendimento que não pode ser modificado por óbice da Súmula 7/STJ. II - Houve pedido implícito de ressarcimento pelas benfeitorias realizadas no caso concreto. Conforme já salientado por esta Corte, 'o pedido é aquilo que se pretende com a instauração da demanda e se extrai a partir de uma interpretação lógico-sistemática do afirmado na petição inicial, recolhendo todos os requerimentos feitos em seu corpo, e não só aqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica 'Dos pedidos' (REsp 120299/ES, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, DJ de 21.09.1998). III - A correção monetária, bem como os juros de mora, pelos valores despendidos para a constituição de benfeitorias úteis no imóvel, são devidos, nos termos em que proclamado no Acórdão recorrido, por constituir essa regra princípio geral de direito, sob pena de enriquecimento ilícito dos herdeiros do Acionado. Agravo regimental improvido.” (STJ. Terceira Turma. AGRESP n. 1.032.716, Rel Min. SIDNEI BENETTI. DJE data 19/12/2008)

“EMBARGOS DECLATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONTROVÉRSIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. PEDIDO IMPLÍCITO DEDUZIDO DA CAUSA DE PEDIR. ADMISSIBILIDADE. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. I- Se para saber se houve ou não notificação da locatária para exercer o direito de preferência de aquisição do imóvel o e. Tribunal a quo examina as provas dos autos, não se conhece do recurso especial nesse ponto, por incidência das Súmulas 05 e 07/STJ. II- O pedido pode estar expresso na inicial ou ser extraído de seus termos por interpretação lógico–sistemática. Assim, não há como rotular de extra petita a decisão que condena a parte pelos prejuízos suportados com a perda do ponto comercial se da inicial consta pedido genérico de perdas e danos. Agravo regimental desprovido. (STJ. Quinta Turma. EDRESP n. 895.655. Rel Min. FELIX FISCHER. DJE DATA:28/04/2008) “

Dessa forma, não há falar de sentença extra petita no caso em tela.

3.2. Das consequências processuais da intervenção do Wal Mart no processo

A empresa Wal Mart Brasil Ltda. ingressou no presente feito na qualidade de assistente litisconsorcial, nos termos da r. decisão de fls. 1165. Tal fato ocorreu em virtude do seu interesse próprio de sublocatária diante de uma ação que visava desconstituir o contrato de locação que era principal em relação ao seu contrato de sublocação.

Sustentou que, nessa qualidade, não poderia sofrer a condenação imposta pela r. sentença recorrida, na medida em que os efeitos da condenação só devem alcançar as partes do processo.

A assistência, prevista nos arts. 50 e seguintes do Código de Processo Civil, é modalidade de intervenção de terceiro no processo cabível na hipótese em que alguém possui interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes e requer a sua habilitação no processo a fim de que possa assisti-la.

Dentre as espécies de assistência, a doutrina elenca a assistência simples, que tem lugar na hipótese prevista no parágrafo anterior; e a assistência litisconsorcial, que é qualificada, segundo Vicente Greco Filho[9], pelo fato de o interveniente ser titular da relação jurídica com o adversário do assistido, a qual será atingida pela coisa julgada. Essa espécie de assistência se encontra prevista no art. 54 do Código de Processo Civil.

Dito isso, a relação jurídica entre a empresa Wal Mart Brasil Ltda. e os requerentes da presente ação popular pode ser vislumbrada do exame destes autos, na medida em que a causa de pedir próxima é justamente a destruição do Entreposto de Pesca de Santos, a qual foi levada a efeito pelo assistente, com o intuito de ali construir um supermercado conhecido como “Sam's Club”. Esse fato confere legitimidade extraordinária a tal sociedade empresária, já que ela foi habilitada em juízo para que, em nome próprio, defenda interesses próprios do Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. e da Companhia Nacional do Abastecimento — CONAB.

Resta, agora, examinar abstratamente a possibilidade de a r. sentença recorrida tem alcançar a esfera jurídica da Wal Mart Brasil Ltda. de modo a obrigá-la a indenizar a União Federal pelos prejuízos decorrentes da demolição da maior parte do Entreposto de Pesca de Santos.

Em primeiro lugar, grande parte da doutrina equipara a condição do assistente litisconsorcial à do litisconsorte. Tratar-se-ia, em verdade, de verdadeiro litisconsórcio unitário facultativo ulterior, de modo que o assistente deteria os mesmos deveres e prerrogativas concedidos à parte.

Esse é o escólio de Fredie Didier Júnior, in verbis (grifamos):

“A assistência litisconsorcial é hipótese de litisconsórcio unitário facultativo ulterior[10]. Trata-se de intervenção espontânea pela qual o terceiro transforma-se em litisconsorte do assistido[11], daí porque o seu tratamento é igual àquele deferido ao assistido, isto é, atua com a mesma intensidade processual, não vigorando as normas que o colocam em posição subsidiária.” (in CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL – TEORIA GERAL DO PROCESSO E PROCESSO DE CONHECIMENTO. vol. 1. 7ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 309)

No mesmo sentido, ainda, o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni e de Daniel Mitidiero (grifamos):

“A assistência 'litisconsorcial' é uma hipótese inequívoca de intervenção litisconsorcial ulterior, não podendo de modo nenhum ser considerado um caso de assistência. Tanto é assim que só se legitima a participar do processo como assistente 'litisconsorcial' aquele que pode participar como parte (STJ, 4ª Tirma, Resp 26.845/RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 25.10.1994, DJ 05.12.1994, p. 33.561. É fundamental para sua legitimação que o assistente 'litisconsorcial' afirme em juízo uma relação jurídica de que seja titular e que figure no outro polo o adversário do assistido. Ao ser admitido no processo, adere ao pedido formulado pelo 'assistido'. A situação do assistente 'litisconsorcial' será objeto da eficácia direta da sentença, formando-se sobre o conteúdo da sentença a coisa julgada. Sendo parte no processo, não se lhe aplicam os arts. 52, 53 e 55, CPC, que disciplinam tão somente a atuação do assistente simples. O assistente 'litisconsorcial' é parte no processo, constituindo-se com o seu ingresso em juízo um litisconsórcio ulterior. (in CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO ARTIGO POR ARTIGO. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 140/141)

Na qualidade de interveniente equiparado a litisconsorte e, portanto, equiparado a parte, a sentença que vier a ser proferida na lide alcançará a sua esfera jurídica, fato que se traduz em uma exceção ao disposto no art. 472 do Código de Processo Civil[12].

Ainda, ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (grifamos):

“Embora a norma fale em influência da sentença na relação jurídica do assistente litisconsorcial, na prática isto equivale a verdadeira eficácia da coisa julgada contra terceiro (exceção ao CPC 472): ainda que não intervenha no processo, a esfera jurídica daquele que poderia ter sido assistente litisconsorcial será inexoravelmente atingifa pela sentença produzida entre as partes. Isto porque as hipóteses de assistência litisconsorcial são aquelas de litisconsórcio facultativo-unitário. O regime de unitariedade faz com que o potencial assistente litisconsorcial tenha seu direito atingido pela sentença proferida inter alios. É o caso, por exemplo, da ação reivindicatória movida apenas por um dos co-proprietários (CC 1314; CC/1916 623, II): a sentença proferida no processo atingirá, de maneira uniforme, o co-proprietário autor e os demais co-proprietários que não participaram do processo.” (in CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO E LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 235).

Entendemos que o assistente litisconsorcial pode sofrer os efeitos da condenação como se litisconsorte fosse.

A razão disso, no caso sub examine, é relativamente simples: a empresa Wal Mart Brasil Ltda. só não constou como requerida da petição inicial em virtude de os requerentes não terem sequer a ciência do contrato de sublocação celebrado entre ela e o Terminal Pesqueiro de Santos. Para eles, era apenas o último que, com os seus próprios meios, estava demolindo o Entreposto de Pesca. Foi apenas esse fato assumido pelos requerentes, aliado com a inércia da CONAB em fiscalizar a manutenção da finalidade do imóvel, que deu origem à presente ação popular.

A possibilidade de o assistente litisconsorcial, porque equiparado a litisconsorte, vir a sofrer os efeitos de eventual sentença que fixe a sua sucumbência, encontra respaldo na jurisprudência pátria (grifamos):

“DIREITO FALIMENTAR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. SUCUMBÊNCIA DO CREDOR HABILITANTE RECONHECIDA POR DECISÃO PASSADA EM JULGADO. ATUAÇÃO SUBSTANCIAL DO FALIDO IMPUGNANDO OS CRÉDITOS. ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS À MASSA FALIDA E AO FALIDO. PRECEDENTE.

(...)

2. No caso em julgamento, defendendo o Falido interesse próprio em face de controvérsia instalada em habilitação de crédito incidental à falência, sua posição mais se assemelha à de assistente litisconsorcial. É uma espécie de assistência litisconsorcial sui generis porque, muito embora a Massa Falida Subjetiva seja a comunhão de interesses dos credores, representada pelo Síndico/Administrador, em não raras vezes os interesses da coletividade testilham com os interesses individuais do Falido, hipóteses em que não se pode falar, verdadeiramente, que este mantém relação de auxílio com a Massa.

3. Assim, cumpre aplicar a regra do art. 52, segundo a qual o assistente "sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido", não lhe podendo ser negados, em contrapartida, os consectários benéficos de sua atuação. Ademais, por razões bem singelas, sendo o assistente qualificado (ou litisconsorcial) considerado verdadeiro litisconsorte - nos termos do art. 54 do CPC -, as regras de sucumbência aplicáveis devem ser as mesmas destinadas às partes principais, mormente a que enuncia que 'concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem pelas despesas e honorários em proporção' (art. 23 do CPC).

4. Com efeito, reconhecida a sucumbência exclusiva do credor habilitante em decisão passada em julgado, mostra-se de rigor o arbitramento de honorários em favor do advogado do Falido, levando-se em consideração não só o disposto no § 4º do art. 20 do CPC, mas também o fato de ter ele impugnado de forma substancial os créditos cuja habilitação se pleiteava. Precedente.

5. Recurso especial provido para o arbitramento de honorários em benefício do advogado do Falido.” (Superior Tribunal de Justiça. REsp 1003359/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 02/10/2012)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. CARÁTER PURAMENTE INFRINGENTE. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ACLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CIVIL. PROCESSUAL. LOCAÇÃO. INCÊNDIO. SEGURADORA DO LOCATÁRIO. ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. PERTINÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Em homenagem ao princípio da economia processual e com autorização do princípio da fungibilidade, devem ser recebidos como agravo regimental os embargos de declaração que contenham exclusivo intuito infringente.

II - A jurisprudência desta Corte encontra-se pacificada com relação à condenação solidária da seguradora interveniente por meio da assistência litisconsorcial (art. 54 do CPC).

III - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas desprovidos.

(Superior Tribunal de Justiça. EDcl no REsp 1157799/CE, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 27/06/2011)”

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL AÇAO POPULAR INGRESSO DE ASSISTENTES LITISCONSORCIAIS POSSIBILIDADE.

1. O art. 6º, 5º, da Lei n. 4.717/65 estabelece que: 'É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular'.

2. É possível o ingresso dos assistentes litisconsorciais na ação popular a qualquer tempo, desde que comprovado o requisito da cidadania, mediante cópia dos títulos de eleitor exigida pelo art. 1º, 3º, da mencionada lei, o que, in casu, ocorreu.

3. Na hipótese dos autos, a assistência é qualificada ou litisconsorcial, porquanto o assistente atua com poderes equivalentes ao do litisconsorte, uma vez que a quaestio iuris em litígio também é do assistente, o que lhe confere a legitimidade para para discutí-la individualmente ou em litisconsórcio com o assistido.

4. A assistência litisconsorcial se assemelha "a uma espécie de litisconsórcio facultativo ulterior, ou seja, o assistente litisconsorcial é todo aquele que, desde o início do processo, poderia ter sido litisconsorte facultativo-unitário da parte assistida " (CPC Comentado por Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery , 9ª Edição, Editora RT, p. 235, comentários ao art. 54 do CPC).

5. O simples fato dos assistentes litisconsorciais ostentarem a condição de cidadãos já pressupõe a existência de interesse jurídico na causa, representado pela pretensão de ter um governo probo e eficaz. Agravo regimental improvido.” (STJ. 2ª Turma. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 916.010 – SP. Relator Ministro Humberto Martins. Data do Julgamento: 19/08/2010)

Sedimentada a qualidade de litisconsorte de Wal Mart Brasil Ltda, resta apenas demonstrar que as suas garantias processuais foram observadas no curso desta ação popular, já que, se assim não for, deverá ser declarada a nulidade do processo em observância à garantia do devido processo legal.

Inicialmente, ressalte-se que a primeira menção ao Wal Mart neste processo se deu no bojo da manifestação de fls. 614/617, em que Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior requereu a inclusão dessa sociedade no polo passivo da demanda. O Ministério Público Federal, às fls. 806/808, opinou pelo deferimento do pedido em virtude do seu manifesto interesse jurídico e do seu papel na relação jurídica objeto desde processo.

O pleno exercício do direito de defesa pela Wal Mart Brasil Ltda. pode-ser facilmente notado do exame dos presentes autos, na medida em que a referida parte atuou diligentemente em todas as suas fases mediante diversas manifestações nas quais teceu suas considerações, produziu provas interpôs recursos e, inclusive, requereu a juntada de um parecer jurídico. Eis o rol que comprova o que acabamos de alegar:

a) Às fls. 975/976, a referida parte se deu por citada e requereu a concessão de vista dos autos fora de cartório pelo prazo de 15 (quinze) dias a fim de elaborar a sua contestação.

b) Às fls. 996/1003, a mesma parte requereu a sua habilitação como assistente litisconsorcial passivo e teceu diversas considerações acerca à situação que deu ensejo à ação popular, sem prejuízo de ulterior manifestação relativa ao seu mérito. Foi alegado, resumidamente, que a sua atividade no imóvel nunca teria prejudicado o Entreposto de Pesca de Santos e que esse imóvel continua atendendo suficientemente a sua finalidade. Fez menção, inclusive, a um auto de constatação lavrado pela Oficial de Justiça da 2ª Vara Federal de Santos/SP nesse sentido e requereu a juntada de uma declaração lavrada por diversas empresas ligadas à pesca e pelo Sindicato dos Descarregadores de Barcos de Pesca e Serviços Afins, em que todos ressaltavam as melhorias efetuadas no Entreposto de Pesca ao longos dos anos.

c) Às fls. 1042/1043, a Wal Mart Brasil Ltda. alegou que, além do imóvel onde se localiza o Entreposto Pesqueiro de propriedade da CONAB, locado ao Terminal Pesqueiro de Santos e sublocado ao Wal Mart, integram o projeto de construção daquela área outros dois imóveis contíguos que não são objeto da presente demanda, já que o projeto abrange um imóvel locado junto à CODESP (Gleba “C”) e o outro adquirido junto à Marinha do Brasil por meio de licitação (Gleba “B”). Por isso, informou que as obras nesses últimos terrenos, por não terem relação com a presente demanda, não serão paralisadas.

d) Wal Mart Brasil Ltda. informou à fl. 1084 que interpôs agravo de instrumento contra a r. decisão de fls. 952/957[13]. A cópia das suas razões recursais se encontram às fls. 1085 e seguintes.

e) Às fls. 1165, o DD. Juízo Federal a quo deferiu o ingresso do Wal Mart Brasil Ltda. no processo, na qualidade de assistente litisconsorcial passivo.

f) Wal Mart Brasil Ltda. noticiou a interposição de agravo de instrumento contra a r. decisão de fls. 1170/1173[14] às fls. 1234/1235. A cópia das suas respectivas razões se encontra acostada às fls. 1236/1273.

g) Wal Mart Brasil Ltda. ainda teceu considerações respaldadas por jurisconsulto às fls. 1279/1280, as quais foram objeto da manifestação de Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior às fls. 1356/1367. O referido parecer se encontra no anexo dos presentes autos.

h) Wal Mart Brasil Ltda. se manifestou às fls. 1457/1479 pelo desentranhamento dos depoimentos prestados perante o Ministério Público Federal, que foi juntado na ocasião descrita pelo parágrafo anterior.

i) Wal Mart Brasil Ltda. se manifestou às fls. 2166/2176, ressaltando que o contrato de locação celebrado entre a CONAB e o TPS não previa que o imóvel seria integralmente destinado à pesca, pois permitia a destinação de parte dele para outras atividades, como o abastecimento. No mais, asseverou que não seria devida a sua condenação no pagamento de multa diária por descumprimento das liminares concedidas, uma vez que, à época em que houve a desobediência, sequer havia sido citado. Também apontou hipotética motivação pessoal do I. representante do Parquet Federal na causa.

j) Após a prolação da r. sentença recorrida, Wal Mart Brasil Ltda. opôs embargos de declaração às fls. 2414/2419, aos quais foi dado parcial provimento por meio da r. sentença de fls. 2422/2423 apenas para esclarecer que os honorários advocatícios deverão ser calculados com base apenas no valor da condenação decorrente do pedido repressivo formulado na inicial, qual seja, aquele relacionado à indenização devida pela destruição das instalações do Entreposto de Pesca de Santos.

k) Após a rejeição dos embargos por ele opostos, Wal Mart Brasil Ltda. interpôs o presente recurso de apelação.

l) Finalmente, o Wal Mart Brasil Ltda. apresentou as suas contrarrazões de apelação às fls. 2603/2615.

Assim, ante a cabal demonstração de que a empresa Wal Mart Brasil Ltda. exerceu em plenitude e na qualidade de parte o seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, não se há cogitar o fato de que ela possa deixar de suportar os efeitos diretos da r. sentença de fls. 2379/2389.

4. NO MÉRITO

4.1. Da responsabilidade civil da empresa Wal Mart

A Wal Mart Brasil Ltda. celebrou contrato de sublocação com o Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda., o qual, por sua vez, era o locatário do imóvel por força do contrato de locação que derivou da licitação regida pelo edital n. 002/1989. Tal contrato, conforme exaustivamente asseverado no bojo destes autos, foi descumprido em diversos pontos o que ocasionaria a aplicação de suas cláusulas 11[15], 16"[16] e 17[17].

O descumprimento do contrato se deu por força da contratação, pela Wal Mart Brasil Ltda., da empreiteira denominada “JR DEMOLIDORA”, a qual cuidou da demolição do Entreposto de Pesca de Santos/SP de maneira ostensiva, inclusive colocando uma placa de propaganda para divulgar a sua atividade, conforme demonstram as fotos constantes de fls. 577/590, momento em que o projeto de demolição estava em plena execução. As fotos foram juntadas nos autos pelo Parquet Federal no dia 11 de junho de 2001.

Apenas para exemplificar, devem ser notadas as seguintes fotos:

a) Fl. 578: Vista geral da entrada do Entreposto, onde se pode encontrar a placa da demolidora no canto esquerdo e, no galpão de descarga de pescados, com as divisões correspondentes às antigas peixarias, a retirada total dos telhados e das portas de metal.

b) Fl. 582: Vista do galpão por outro ângulo, percebendo-se, ao fundo, a retirada das janelas da parede do prédio principal;

c) Fl. 584: Vista do prédio principal, onde se pode notar a retirada quase total de suas janelas;

d) Fl. 585: No lado oposto, ao final do galpão das peixarias, vista do fundo do galpão de descargas, antigo local de atracação de caminhões para carregamento de produtos, com a retirada das paredes;

e) Fl. 586: Na continuação da foto anterior, vista dos recentes entulhos dos antigos escritórios e depósitos de materiais, na divisa do antigo muro, que já tinha sido demolido, com o terreno de Marinha; e

f) Fls. 587/588: Vista, olhando do mar, do Entreposto. Nas fotos encontram-se os escombros do local onde estava a fábrica de gelo e as câmaras de estocagem de pescado.

Esses documentos, em conjunto com o pedido de fixação de astreintes para coibir a demolição total do entreposto, deu ensejo ao mandado de constatação n. 1897/2001 (fl. 597), o qual, por sua vez, deu ensejo ao auto de constatação de fls. 599/600, elaborado no dia 13/06/2001, o qual está repleto de informações detalhadas acerca da inutilização de todas as instalações do imóvel.

Para ilustrar, transcrevemos trechos do auto em que se pode depreender a inutilização de diferentes áreas do Entreposto de Pesca  (grifos no original):

“prédio principal, com três andares, parcialmente demolido: externamente, paredes da fachada preservadas, embora sem janelas e batentes, e porta de entrada, em ferro e vidro, intacta; internamente, o andar térreo encontra-se vazio, com a escadaria sem o corrimão, havendo sinais de que este foi retirado do local; no primeiro andar, veem-se algumas divisórias em ferro e vidro, chão em tacos de madeira, janelas e batentes retirados e algum entulho espalhado no local, achando-se também uma pequena área, quase totalmente demolida, com entulhos, dando a ideia de que ali havia, provavelmente, banheiro e cozinha, havendo ainda duas salas separadas por divisórias, uma vazia e outra com móveis de escritório, não tendo sido possível caracterizá-los em função da pouca luminosidade no local, já que as janelas ali estavam preservadas e fechadas, sendo certo, entretanto, que havia algumas mesas, cadeiras e armários; no segundo andar, vê-se que há paredes internas parcialmente demolidas, não há janelas nem batentes e quaisquer móveis, exceto um cofre de ferro com aproximadamente 1,60 X 0,60. no terceiro andar, o banheiro está parcialmente demolido, com vidros quebrados no chão, havendo também ali uma mesa e uma estante de madeira com portas de vidro. Ainda no prédio principal, agora no lado esquerdo de quem o vê da frente para os fundos, os boxes apresentam sinais de demolição, com paredes danificadas e a maioria sem portas e sem telhado; (…) Nos fundos, encontra-se uma área de aproximadamente 30 X 30 metros, totalmente demolida, som o entulho ainda no local onde, segundo informações de outro vigia, Sr. Gerson Gomes de Lima, RG. 22.838.837-5, funcionava o frigorífico do citado terminal. Ao redor do terreno, vê-se, à esquerda de quem olha da frente para os fundos, 50% (cinquenta por cento) dos boxes já demolidos, com entulho ainda no local e os outros 50% (cinquenta por cento) sem teto e sem portas; ao fundo, boxes sem teto e sem paredes divisórias, alguns com suas paredes frontais parcialmente demolidas e, à direita de quem olha da frente para os fundos,, também se encontram algumas edificações em péssimo estado de conservação, algumas sem portas, mas com a alvenaria preservada. (…).”

Após a elaboração de tais laudos, não houve mais a juntada de novas fotos na medida em que o DD. Juízo de primeiro grau indeferiu à fl. 1641 o pedido de produção de prova pericial formulado pelas partes.

Tal fato deu ensejo à concessão das liminares às fls. 134/135 e às fls. 952/957 e foi, inclusive, objeto de apreciação no bojo do agravo de instrumento n. 0022898-51.2001.4.03.0000, em que esse Egrégio Tribunal concluiu pela manifesta desobediência da Wal Mart Brasil Ltda às medidas liminares deferidas pelo DD. Juízo Federal a quo (fl. 2372 — grifamos):

“Conforme se infere dos documentos acostados ao presente agravo de instrumento, o agravante, em flagrante desobediência à liminar de primeiro grau, confirmada neste Juízo recursal, prosseguiu descumprindo as cláusulas do contrato. O Termo Circunstanciado de Ocorrência lavrado pela Polícia Federal (fls. 533/540), bem como as fotos juntadas pelo próprio agravante às fls. 438/443, além das afirmações do MPF e do autor popular comprovam esse fato.

Outrossim, foi celebrado contrato de sublocação com a empresa Wall Mart Brasil Ltda. para construção de um supermercado no local, em evidente desvirtuação da finalidade do imóvel. Foi, ainda, constatada a demolição da quase totalidade das instalações por empresa demolidora. Destarte, não verifico a mencionada ilegalidade na imposição de multa pelo Juízo a quo.”

Essa decisão foi completamente acertada, tanto em vista das provas trazidas à colação dos presentes autos quanto em vista da própria manifestação lançada pela Wal Mart Brasil Ltda. às fls. 2166/2176, como bem considerou o DD. Juízo Federal a quo no bojo da r. sentença recorrida.

Constou da referida manifestação (fl. 2170):

“Referida decisão passou a afetar a esfera dos direitos do Wal-Mart, obstando o prosseguimento das obras iniciadas na parte sublocada que, inclusive, já estavam no final da fase de demolição e início da reconstrução do imóvel, conforme autorizado pela CONAB (já que tal benfeitoria seria incorporada ao patrimônio da União).

O próprio réu TPS, em petição de fls. 970/971, informou a Vossa Excelência que a referida decisão só seria efetivada quando da intimação do sublocatário, Wal-Mart, que era o responsável pelas obras e não era parte neste processo.”

O imóvel foi retomado pela CONAB quase dois anos depois, no dia 7 de julho de 2003, por força de decisão proferida nos autos da ação de reintegração de posse n. 2003.61.04.007241-3, que se valeu de trecho de r. decisão proferida nos autos da medida cautelar n. 2000.03.00.016903-0 (fl. 1862 — grifamos):

“A fortalecer a mencionada conclusão [de existência do periculum in mora para a reintegração da posse da CONAB], existem nos autos indicadores bastantes no sentido de que as obras viabilizadas pelos aditamentos contratuais encontram-se em estado avançado de concretização, com evidente destruição do patrimônio público e aparente benefício de interesses privados, havendo nítido risco de impossibilidade de restabelecimento do status quo ante.

Há, também, indicativos de que a empresa sublocatária está preparando o imóvel para abrigar suas instalações, as quais, caso iniciadas, dificultarão sobremaneira a reversão da situação fática, na hipótese de provimento das impugnações ofertadas.”

Assim, foram evidentemente o Terminal Pesqueiro de Santos Comércio e Indústria Ltda. e a Wal Mart Brasil Ltda. os responsáveis pelo desfazimento de todas as instalações e equipamentos que compunham o Entreposto de Pesca de Santos e, por conseguinte, são eles os responsáveis solidários pelos danos causados ao patrimônio da União Federal.

A má-fé da Wal Mart Brasil Ltda. é tão evidente que, no bojo de suas razões (fl. 2579), a referida parte transcreveu o parágrafo segundo da cláusula oitava do contrato de sublocação, onde se lê que “(...) Fica estabelecido que a área do Entreposto de Pesca, cuja responsabilidade operacional é do Terminal Pesqueiro de Santos, terá sua área preservada sem qualquer impacto operacional em função deste Contrato de Sublocação e da mesma forma fica também estabelecido que a PROMITENTE SUBLOCADORA não poderá tomar nenhuma atitude que venha interferir na atividade comercial da PROMITENTE SUBLOCATÁRIA.”. Em que pese haver transcrito tal dispositivo, a apelante, como já vimos, violou sobremaneira os dispositivos do contrato, uma vez que, ao demolir diversas instalações do Entreposto de Pesca de Santos, deixou de prover a manutenção da sua finalidade.

E a pretensão da Wal Mart Brasil Ltda. de fazer crer que não tinha conhecimento do teor das medidas de urgência não deve, como bem asseverou o DD. Juízo Federal a quo, ser acolhida. Isso porque, como se depreende dos documentos trazidos à colação dos presentes autos, notadamente às fls. 1964, 1962 e 1965/1970, a presente ação popular foi ampla e exaustivamente noticiada pela imprensa local.

Assim, em virtude das condutas praticadas pela apelante em comento de maneira voluntária e consciente, bem como do seu consequente prejuízo à União Federal, é de rigor a manutenção da sua condenação no pagamento de indenização a ser oportunamente liquidada.

4.2. Da condenação ao pagamento de multa diária pelo Wal Mart

Finalmente, resta analisar as seguintes teses suscitadas pela Wal Mart: a) de que não teria descumprido nenhuma ordem judicial a partir do dia 13 de agosto de 2001, motivo pelo qual não lhe seria devida a imposição de multa; b) de que, no momento em que a r. decisão que fixou as astreintes foi prolatada, as obras de demolição já se encontravam praticamente concluídas, de modo que seria cabível apenas a determinação da recomposição do status quo ante; e c) subsidiariamente, de que o quantum fixado a título de astreintes deveria ser reduzido em virtude da sua desproporcionalidade, uma vez que o valor total, levando-se em consideração que a ordem judicial teria sido descumprida de 13 de agosto de 2001 a 7 de julho de 2003, seria de aproximadamente R$ 72.000.000,00 (setenta e dois milhões de reais).

Se a Wal Mart Brasil Ltda. realmente merecer ser condenada no pagamento da multa diária, também será relevante, aproveitando-se o ensejo do reexame necessário, tecer considerações acerca do destino do montante a ser pago a título de astreintes.

Acerca do tema, merecem ser transcritas algumas considerações formuladas pelo Parquet Federal às fls. 2185/2187 e que foram integralmente acolhidas pelo DD. Juízo Federal de primeiro grau no bojo da r. sentença recorrida às fls. 2387/2388 (grifamos):

“A empresa Wal-Mart Brasil Ltda. celebrou com o Terminal Pesqueiro de Santos — TPS, em 29 de agosto de 2000, contrato de sublocação da área de 20.025,12m do imóvel por este arrendado da CONAB, através de licitação, pelo prazo de 10 (dez) anos (fls. 547/557), em que pese já em curso a presente demanda e após a concessão de medida liminar, na qual se impôs a obrigatoriedade de utilização do imóvel apenas para sua estrita finalidade e a proibição da alienação ou prática de qualquer ato tendente à deterioração dos bens públicos existentes no local, inclusive por falta de conservação (fls. 134/135).

Em razão da referida sublocação, que previa precipuamente a utilização para fins comerciais do imóvel (cláusula sétima — fl. 551), foram iniciadas obras no bem cedido, visando à adaptação de suas instalações à nova finalidade prevista no referido contrato, mesmo em desobediência à decisão liminar proferida nestes autos.

Verificada a dilapidação do patrimônio público, consoante fartos documentos juntados nas fls. 577/590, e objetivando obter a efetividade da decisão liminar concedida, o Ministério Público Federal requereu a fixação de multa diária pelo eventual descumprimento da ordem judicial (fls. 574/576), o que foi deferido em 13 de junho de 2001 (fls. 593 e v.). Frise-se que as demolições noticiadas foram devidamente constatadas por oficial de justiça, conforme se extrai da certidão de fls. 599/600.

Mesmo com a fixação de multa diária, as demolições no imóvel não foram paralisadas, tendo já em 05 de julho de 2001 o autor popular Luiz Carlos Baeta de Lara Júnior informado a continuidade das obras e o descumprimento da medida judicial imposta aos réus (fl. 619), motivo que ensejou a lavratura de termo circunstanciado para a apuração de prática do crime de desobediência (fls. 806/808).

Sem a paralisação da demolição do imóvel, e a pedido do Ministério Público Federal (fls. 924/927), após constatação judicial (fl. 948/949) nova medida liminar foi concedida, em 13 de agosto de 2001, para o fim de impedir a realização da obra no terreno do Entreposto de Pesca de Santos até a comprovação do atendimento do disposto na cláusula 16ª do contrato original, sendo fixada a multa diária de R$ 50.000.00 (cinqüenta mil reais), para a hipótese de seu descumprimento (fls. 952/957).

Na mesma data da decisão liminar (13 de agosto de 2001), a Wal-Mart Brasil Ltda. ingressou no feito, dando-se como citada da presente demanda e, posteriormente, solicitou seu ingresso na qualidade de assistente litisconsorcial passivo (fls. 996/1.003), o que foi deferido na fl. 1165 dos autos.

(…)

Figurando como parte no presente processo, não há como a Wal-Mart se furtar de eventuais responsabilidades pelo descumprimento sa medida liminar concedida, pois ingressou no feito em 13 de agosto de 2001 — mesma data da última decisão de liminar — não lhe sendo possível alegar desconhecimento da medida judicial para fins de se furtar à responsabilidade pelos danos por ela perpetrados no entreposto de pesca de Santos”.

Depreende-se do excerto acima transcrito que a Wal Mart Brasil Ltda. teria obtido plena ciência da liminar deferida às fls. 952/957[18] no momento em que requereu o seu ingresso no feito na qualidade de assistente litisconsorcial (fls. 996/1003).

Com efeito, em que pese a petição de fls. 996/1003 ter sido despachada pessoalmente pelo DD. Juízo Federal de primeiro grau no dia 27/08/2001 e deferida apenas no dia 26 de outubro de 2001, com a remessa dos autos à serventia no mesmo dia para as necessárias anotações (fl. 1165), a petição de fls. 975/976, em que a referida parte se deu por citada, foi lançada no protocolo do DD. Juízo Federal de primeiro grau no dia 13 de agosto de 2001, mesmo dia em que houve a publicação da r. decisão de fls. 952/957.

A r. decisão de fls. 952/957 determinou o sobrestamento de qualquer obra no terreno do Entreposto de Pesca de Santos até que fosse comprovada a sua manutenção em perfeitas condições de utilização de acordo com a sua finalidade precípua, id est, a recepção, o processamento, a comercialização e a armazenagem de pescado, bem como a produção, a armazenagem e o fornecimento de gelo. Tal decisão, como consta de fl. 957 v., foi publicada no dia 13 de agosto de 2001 e dela não constou os nomes dos patronos do Wal Mart Brasil Ltda. E nem poderia ser diferente, já que a publicação se deu mais de um mês antes da habilitação dessa sociedade empresária como assistente litisconsorcial.

Dessa forma, não reputamos verossímil a hipótese de a referida parte haver tomado ciência da r. decisão no exato momento de sua prolação. Entretanto, a petição de fls. 975/976, em que a parte se deu por citada, estabelece a presunção de que ela consultou os autos e de que, portanto, tomou pleno conhecimento da r. decisão a que ora nos referimos.

Fixada a vinculação da apelante à r. decisão de fls. 952/957 a partir do dia 13 de agosto de 2001, data em que se deu por citada e tomou ciência de todos os termos dos autos, passemos à análise da questão seguinte, que se refere ao fato de o Entreposto de Pesca já se encontrar quase totalmente demolido no momento da sua prolação.

Ora, essa alegação é evidentemente contraditória em relação à alegação anterior: se a Wal Mart Brasil Ltda. foi contratada para demolir o Entreposto de Pesca e construir o seu clube de compras no lugar, e se ela alega que nunca tomou conhecimento da r. decisão, é claro que ela não deixou de efetuar tanto a demolição do Entreposto quanto o recolhimento dos escombros e o preparo para a construção do hipermecado.

A fim de corroborar esse fato, trazemos à colação trecho da r. decisão proferida nos autos da ação de reintegração de posse n. 2003.61.04.007241-3, que se valeu de trecho de r. decisão proferida nos autos da medida cautelar n. 2000.03.00.016903-0 (fl. 1862 — grifamos):

“A fortalecer a mencionada conclusão [de existência do periculum in mora para a reintegração da posse da CONAB], existem nos autos indicadores bastantes no sentido de que as obras viabilizadas pelos aditamentos contratuais encontram-se em estado avançado de concretização, com evidente destruição do patrimônio público e aparente benefício de interesses privados, havendo nítido risco de impossibilidade de restabelecimento do status quo ante.

Há, também, indicativos de que a empresa sublocatária está preparando o imóvel para abrigar suas instalações, as quais, caso iniciadas, dificultarão sobremaneira a reversão da situação fática, na hipótese de provimento das impugnações ofertadas.”

Em outras palavras, o pedido de que seja reconhecido que o imóvel não teria sofrido nenhuma alteração desde a prolação da r. decisão de fls. 952/957 configura aquilo que os civilistas chamam de venire contra factum proprium, na medida em que a apelante, ao elaborar esse pedido, buscou desconstituir a sua tese anterior.

Afastada a segunda alegação relativa à condenação no pagamento de multa diária, passemos à análise da terceira, relacionada à redução do quantum a ser pago.

A apelante, nesse ponto, sustentou que o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) seria desproporcional, já que, por ser aplicada do dia 13 de agosto de 2001 ao dia 07 de julho de 2003 — data da reintegração de posse do imóvel pela CONAB — o valor total da multa seria em torno de R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais).

Em relação ao teto do valor fixado a título de astreintes, merece atenção o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o valor das astreintes não deve ultrapassar o valor do bem objeto da ação principal, sob pena de enriquecimento ilícito, in verbis (grifamos):

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASTREINTES. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. VALOR FIXADO NÃO PODE ULTRAPASSAR VALOR DO BEM DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte de origem ao reduzir o valor da multa cominatória amparou-se nos elementos fáticos da causa. Rever tais fundamentos demandaria necessariamente reexame de provas, o que é defeso nesta fase recursal. Incidência da Súmula 7/STJ. 2. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, em regra, tanto para se atender ao princípio da proporcionalidade quanto para se evitar o enriquecimento ilícito, o teto do valor fixado a título de astreintes não deve ultrapassar o valor do bem da obrigação principal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ. 4ª Turma. AGARESP n. 146.755. Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO. DJE data 04/02/2013)

Dessa forma, em vista do fato de que o valor de todo o Entreposto de Pesca, com todas as instalações e equipamentos que foram inutilizados e demolidos certamente não ultrapassa o montante de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), a apelação merece provimento nesse ponto para que o quantum debeatur seja reduzido a valor não inferior a ele.

Finalmente, resta analisar um ponto em que a r. sentença recorrida determinou a destinação dos valores pagos a título de astreintes ao fundo de que trata o art. 13 da Lei n. 7.347/1985.

Tal destinação, data maxima venia, se mostra incabível no presente caso, uma vez que a melhor solução é a destinação àquele a quem o cumprimento da ordem beneficia. Essa conclusão pode ser extraída da interpretação do art. 461, § 2º, do Código de Processo Civil, segundo o qual “A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa”.

Nesse sentido, o ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni e de Sérgio Cruz Arenhart (grifamos):

“20. Beneficiário da Multa. Nada obstante não seja essa a orientação mais adequada, no direito brasileiro vigente o beneficiário do valor da multa é o demandante. Melhor: aquele a quem o cumprimento da ordem beneficia. Essa é a solução que se depreende do art. 461, § 2º, CPC, na medida em que esse afirma que a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa.” (in. op. cit., p. 432).

Dessa maneira, diante do fato de que a paralisação da destruição do Entreposto de Pesca beneficia a União Federal, também merece ser dado provimento à remessa oficial para que seja alterada a destinação dos valores pagos a título de astreintes: eles devem ir ao Tesouro Nacional.

5. CONCLUSÃO

Diante do exposto, o Ministério Público Federal se manifesta pelo desprovimento dos recursos de apelação interpostos por Luiz Carlos Baeta de Lara Campos Júnior e por Orlando Antônio de Oliveira, pelo provimento parcial do recurso interposto por Wal Mart Brasil Ltda. apenas para que o valor a ser pago a título de astreintes seja reduzido a montante não inferior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais) e, finalmente, pelo provimento da remessa oficial a fim de que os valores a serem pagos a título de astreintes sejam destinados à União Federal, e não ao fundo de que trata o art. 13 da Lei n. 7.347/1985.

São Paulo, 19 de março de 2013.

SERGEI MEDEIROS ARAÚJO

Procurador Regional da República

MAN

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[1]A respeito, note-se o disposto nos §§ 5º e 6º do art. 37 da Carta Política, no bojo dos quais se lê:

      “§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

      § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

[2]“Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”

[3]in Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 91/92.

[4]Ruy Cirne Lima, citado pelo Eminente Ministro, também ensina que “sinal distintivo dos bens do domínio público e do patrimônio administrativo é o fato de participarem da atividade administrativa”. E prossegue: “Ora, o traço característico da administração pública é estar vinculada – não a uma vontade – porém a um fim. Logo, este há de ser, também, um dos atributos dos bens do domínio público e do patrimônio administrativo. Costuma dizer-se que os bens do domínio público, por natureza, e os bens do patrimônio administrativo, por destino, são insusceptíveis de propriedade, quer dizer, de vincular-se, por laço de direito real, a uma vontade ou personalidade”. Portanto, “formam o domínio público e o patrimônio administrativo todos os bens, pertençam a quem pertencerem, que participam da atividade administrativa e se acham, por isso mesmo, vinculados aos fins desta”. Ensinou ainda, que “Certo, para que um bem determinado se incorpore ao domínio público ou ao patrimônio administrativo, não é mister que se torne, ele, simultaneamente, propriedade de uma pessoa administrativa. Incorpora-se ao domínio público ou ao patrimônio administrativo um bem determinado, quando se torna, ele, objeto de uma relação de administração (…), a qual coexiste, sobre o mesmo bem, com a relação de domínio” (in Princípios de Direito Administrativo, pp. 75/76; et Pareceres (direito público), p. 43; apud op. cit., p. 92).

[5]GRAU, Eros Roberto. Requisito da lesividade na ação popular. In. MELLO, Celso Antônio Bandeira de (coord.). Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba: direito administrativo e constitucional, p. 339; PRADE, Péricles. Lesividade e ilegalidade como pressupostos da ação popular constitucional. RePro, v. 11,n. 42, p. 259-270.

[6]GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 340; MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança cit., p. 142.

[7]STF, 2.ª T., RE 160.381-0, el. Min. Marco Aurélio, DJ 12.08.1994. Também, na mesma linha: STF, RE 120.768, rel. Min, Ilmar Galvão, DJ 13.08.1999; STF, 1.ª T., RE 113.729-1, rel. Min. Moreira Alves, DJ 25.08.1989, RTJ 129:1.339; STF, 1.ª T., RE 105.520, rel. Min. Octávio Gallotti, RTJ 118:717.

[8]“ Art. 5º  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

      I – o Ministério Público;

      II – a Defensoria Pública;

      III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

      IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

      V – a associação que, concomitantemente:

      a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

      b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre `concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”

[9]in CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO, Cap. 3, tópico 22.2.

[10]Sobre o assunto, ALVIM, Thereza. O direito processual de estar em juízo, ob. cit., p. 232; ALBERTON, Genacéia da Silva. Assistência litisconsorcial, ob. cit., p. 74-80.

[11]MOREIRA, José Carlos Barbosa. Estudos sobre o novo código de processo civil. Rio de Janeiro: Líber Júris, 1974, p. 78-79.

[12]“Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.”

[13]Às fls. 952/957, o DD. Juízo Federal de primeiro grau concedeu a medida liminar para, até ulterior deliberação, impedir a realização de qualquer obra no terreno do Entreposto de Pesca de Santos até que seja comprovada a observância ao disposto na cláusula 16 do contrato de locação em sua redação original, ou seja, a manutenção do entreposto em perfeitas condições de utilização para o fim específico de nele ser desenvolvida atividade de recepção, de processamento, de comercialização e de armazenagem de pescado, bem como da produção, da armazenagem e do fornecimento de gelo, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

[14]Foi proferido despacho saneador às fls. 1170/1173, no bojo do qual o DD. Juízo Federal a quo declarou que o feito estava em ordem, rejeitou a tese de que teria havido a prescrição, indeferiu o pedido de realização de audiência de conciliação e de inspeção judicial e, por fim, determinou às requeridas a juntada de cópia autenticada do edital de licitação n. 002/1989.

[15]“São motivos de rescisão de parte a parte, dentre outros:

      a) destruição do Entreposto, total ou parcialmente, por fatores decorrentes da natureza ou não;

      b) inadimplemento de qualquer cláusula ou condição do presente Contrato.”

[16]“Obriga-se o T.P.S. a manter o Entreposto em perfeitas condições de utilização, podendo ampliar e diversificar sua atividade principal, assegurado o uso público

      Não será permitida, sob nenhuma hipótese, a retirada dos imóveis, utensílios e equipamentos do imóvel. O Entreposto e as máquinas, utensílios e equipamentos deverão ser restituídos, quando finda ou rescindida a locação, no estado em que foi entregue, procedendo a T.P.S., às suas expensas, aos reparos que o mesmo venha a carecer interna ou externamente. (redação dada pelo primeiro termo aditivo)

      Parágrafo primeiro – Igual procedimento terão os móveis, utensílios e equipamentos que guarnecem o Entreposto, nos termos do Laudo de Vistoria inicial.

      Parágrafo segundo – É facultado à CONAB efetuar, periodicamente e através de seus prepostos, vistoria no Entreposto e nos equipamentos, móveis e utensílios que o guarnecem, com o propósito de acompanhar a manutenção e preservação dos mesmos. (redação dada pelo primeiro termo aditivo)

      Parágrafo terceiro – Na hipótese de constatação de qualquer irregularidade, o T.P.S. será notificado, concedendo-lhe prazo de 30 (trinta) dias, para a execução dos reparos necessários. (redação dada pelo primeiro termo aditivo)

      Parágrafo quarto – A locatária, no intuito de agilizar e incrementar suas atividades, poderá sublocar e subarrendar áreas do setor pesca e centro comercial, sem anuência expressa da CONAB, desde que atendidos os objetivos do presente instrumento e do contrato original e respeitadas todas as demais cláusulas e condições não alteradas por este Termo Aditivo, ficando mantida a proibição de ceder, emprestar ou qualquer forma de cessão gratuita de qualquer área ou dependência do TPS a terceiros. (redação dada pelo segundo termo aditivo)”

[17]“Todas as mercadorias sob a guarda e responsabilidade do CIBRAZEM, em depósito no Entreposto, serão objeto de rigoroso levantamento, emitindo-se o competente Termo de Transferência, devidamente formalizado de conformidade com as normas da CIBRAZEM.

      Parágrafo primeiro – Para que se efetue a transferência acima referida, será obrigatória a concordânciaexpressa por parte dos depositantes, eximindo-se desde já a CIBRAZEM de qualquer responsabilidade atribuída por controvérsia fundada deste ato.

      Parágrafo segundo – Os débitos de depositantes para com a CIBRAZEM, no ato da transferência, caso fiquem impossibilitados de liquidação imediata, serão recebidos posteriormente pela LOCATÁRIA e repassados imediatamente à CIBRAZEM.

      Parágrafo terceiro – Referidos débitos constarão do Termo de Entrega e Recebimento do Entreposto.

[18]A referida decisão foi publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo no dia 21/08/2001, como se pode depreender da certidão de fl. 964.